COMBATIENDO EL CORONAVIRUS CON DERECHO: GUATEMALA VIS A VIS COREA DEL SUR
por Javier Comparini-Cuetto
Si pudiera escoger entre estar encerrado sin poder trabajar ni abrir su negocio, o poder hacerlo pero que todos los guatemaltecos reciban un mensaje informándoles que usted está infectado, la dirección de su residencia, el lugar en que trabaja, la ruta que ha seguido, los locales que ha visitado y personas con las que ha tenido contacto en las últimas semanas, ¿qué preferiría?
Cualquier noticia o artículo serio que discute las mejores políticas estatales para combatir el coronavirus siempre destaca un país: Corea del Sur. Se enfocan en la posición agresiva de someter a todos los surcoreanos a pruebas de coronavirus y la visualizan como la panacea para evitar medidas como el toque de queda y cierre de establecimientos. Sin embargo, esto es ignorar un factor fundamental de la situación de Corea del Sur que le ha permitido su rápida y efectiva respuesta a la crisis: su marco normativo y, principalmente, las soluciones constitucionales adoptadas en cuanto a limitación de derechos. Cómo Corea del Sur ha combatido el COVID-19 con Derecho es su verdadero diferenciador.
Si bien la política de pruebas masivas debe ser tomada en cuenta, el estudio comparativo nos ha enseñado que no podemos trasplantar una idea de un país a otro sin considerar su contexto económico, social, cultural, etc. Destacaré a lo largo de este artículo estos factores, para evidenciar cómo han incidido en la estructura legal de Corea del Sur y desmentiré la noción de que solo en países como el nuestro se han limitado derechos fundamentales afectando a la población (como la locomoción y libre industria), pues la realidad es que Corea del Sur también lo ha hecho, pero seleccionó otro menos esperado: la vida privada. Ahí yace la verdadera decisión constitucional que distingue las formas de luchar contra la pandemia.
El MERS como antecedente
El aspecto de mayor influencia en el éxito actual de Corea del Sur es lo que aprendió de la crisis que vivió por el Síndrome respiratorio de Oriente Medio (MERS) en 2015. Dos lecciones extrajo Corea del Sur: la necesidad de detectar lo antes posible a los portadores del virus y la importancia de la transparencia y acceso a la información de la población.[1]
Lo interesante es la manera en que el país tradujo este aprendizaje a su marco normativo. Tradicionalmente para enfrentar una crisis, los Estados tienen a su disposición los llamados estados de excepción o poderes de emergencia regulados en su constitución o en tratados internacionales,[2] que le dotan de flexibilidad para limitar los derechos de los ciudadanos para proteger el orden público y la existencia misma del país.[3] Justamente, eso es lo que ha hecho nuestro presidente al emplear la Constitución y Ley de Orden Público, considerada una ley constitucional. Por el contrario, Corea del Sur prefirió acudir a la legislación ordinaria para crear limitaciones a derechos humanos en caso de epidemias y pandemias.
Para responder al coronavirus, Corea del Sur cuenta con una infraestructura legal adaptada para estas pandemias, como el Framework Act on the Management of Disasters and Safety, el Quarentine Act, el Regional Public Health Act, entre otros.[4] El más importante de todos para controlar la situación es el Infectious Disease Control and Prevention Act (IDCPA), reformado luego del MERS, en atención a que el país sabía que no se trataba de si habría un nuevo brote sino de cuándo sucedería.[5] Debe destacarse que, por derivar de la crisis de 2015, parece ser que los surcoreanos son bastante tolerantes a las medidas intrusivas que estas normas contemplan para contener el virus.[6]
Con este contexto, puede analizarse cómo el Derecho de Corea del Sur incorporó las dos lecciones y la importancia de que ambas se vean en su conjunto.
Primera Lección: Incentivar las Pruebas
No pretendo detenerme mucho en la admirable política del país asiático de realizar pruebas masivas de la que tanto se ha escrito. En cambio, en lo que deseo enfocarme, es en cómo Corea del Sur hizo de esta una política funcional a través de su arquitectura legal.
Corea del Sur puso en marcha una serie de estímulos negativos y positivos que permiten que su política funcione. Las reformas al IDCPA que se hicieron al iniciar la pandemia facultan al gobierno a perseguir criminalmente a cualquier persona que se sospeche sea un paciente y se rehúse a ser examinado, así como aquellos que violen la cuarentena (para estos últimos, por ejemplo, puede haber cárcel de un año y una multa de hasta $10,000).[7] El país aprovecha su desarrollo tecnológico para constreñir a las personas en cuarentena a usar una aplicación con rastreo de GPS que alerta si el paciente sale sin autorización.[8] Por otro lado, el país ha creado beneficios. Las pruebas son totalmente gratis si un médico sospecha que la persona puede tener coronavirus, se reembolsa el dinero, en caso una persona voluntariamente se haya hecho la prueba y resulte positiva, y se recompensa a las personas infectadas por mantenerse en cuarentena por 14 días con hasta $1,000.[9] El país creó todo un marco normativo que incentiva a sus habitantes a realizarse las pruebas y formar parte activa de las políticas sanitarias del país. Dicho lo anterior, no puede ignorarse un factor cultural importante de la sociedad civil surcoreana, es disciplinada, obedece y responde a lo que el gobierno le pide.[10]
Aunque Guatemala no cuente con una industria médica siquiera similar, el gobierno (apoyándose en el Organismo Legislativo) puede buscar soluciones afines, como aliarse con el sector privado para traer la mayor cantidad de pruebas, eliminando aranceles o impuestos, compartiendo costos, etc. Esto es solo un paso, ya que si se quiere que en Guatemala funcione una operación similar a la de Corea del Sur, debe también imitarse su sistema jurídico de incentivos. Ahora bien, aun teniendo todas las pruebas del mundo, esto nunca resultaría suficiente y ese es el problema con enfocarse únicamente en este aspecto (y en su mayoría de forma superficial). Es la segunda lección que aprendió Corea del Sur la que realmente resulta fundamental.
Segunda Lección: Limitar la Privacidad
En la medida en que el COVID-19 ha amenazado a los países, sus autoridades se han visto ante la difícil decisión de cómo responder y, en su gran mayoría, han optado por restringir la locomoción, reunión y, por ende, el trabajo, industria y comercio. El confinamiento y toque de queda parecieran ser la norma, curiosamente, tanto en países autoritarios como China, como en democracias, como Italia y España. Cuando Corea del Sur, una democracia liberal, se vio ante esta situación no tuvo que apresurar una solución, pues el IDCPA reformado ya se la daba: debía priorizar la seguridad social por encima del derecho a la privacidad individual en momentos de crisis por enfermedades contagiosas.[11] La medida de hacer pruebas masivas a la población que todos aplauden no gozaría de la efectividad necesaria de no ser por esa norma con efectos constitucionales.
El IDCPA permite al ministro de salud recolectar data privada sin necesidad de una orden judicial, tanto de pacientes confirmados como potenciales pacientes (no hay criterios legales que definan esto). Lo faculta para exigir a empresas la geoposición de sus usuarios (lo cual le brinda información precisa, dado que las compañías telefónicas están obligadas a requerir el nombre y número de identificación a toda persona que compra un celular)[12] y a requerir a instituciones médicas, farmacias, corporaciones y cualquier otra entidad o persona la información de los pacientes o potenciales pacientes.[13]
Es ahora donde entran en juego otros factores de Corea del Sur. Para rastrear los movimientos de una persona,[14] los trabajadores de salud han utilizado principalmente las cámaras de vigilancia (desde 2014, se colocó aproximadamente una cámara de vigilancia CCTV por cada 6 personas en todo el territorio),[15] el historial de tarjetas de crédito (ya en 2016 casi el 100% de transacciones eran sin efectivo)[16] y la posición GPS de los carros y celulares (en 2018, 9 de cada 10 personas tenían internet 4G y 5G y un teléfono inteligente)[17]. Se alcanza tal grado de precisión que pueden saber de una persona en qué asiento del cine se sentó, qué clínica visitó, dónde comió o en qué lugar hizo sus compras en los últimos 14 días; la privacidad de una persona queda erradicada.1[8] Con esta información, pueden recrear redes de transmisión de manera anticipada, para buscar a una persona, hacerle pruebas y, si es necesario, aislarla.[19]
El sacrificio de la privacidad de las personas le permite dos cosas a Corea del Sur: por un lado, identificar con quiénes ha tenido contacto una persona infectada según toda la información recolectada y, por otro lado, comparar el movimiento de esta persona con la de otros pacientes para detectar cuándo, dónde y de quién fue infectado y, si no pueden conectar al nuevo paciente con uno previo, descubren que hay uno que aún no han encontrado y que ahora pueden hacerlo.[20] Sin duda, hacer pruebas constantes a la población es importante, pero el país tuvo claro desde el inicio que las particularidades del coronavirus no permitirían que esto fuera suficiente. Por ser una enfermedad que puede transmitirse por personas que no presentan síntomas, necesitaban mecanismos para encontrarlas y evitar contagios masivos. En otras palabras, interferir con la vida privada de las personas le ha permitido tomar políticas preventivas y no solo reactivas.
Normativamente hablando, ¿podría Guatemala replicar estas disposiciones? Ni la Constitución ni la Ley de Orden Público le permiten al presidente limitar el derecho a la vida privada. Para facultar a un órgano del Ejecutivo para hacer esta interferencia en la vida privada, el presidente Giammattei tendría que recurrir al Organismo Legislativo, tal como lo ha reconocido la Corte Interamericana.[21] Esta ley deberá satisfacer los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad, para lo cual deberá limitar la posibilidad de interferir en la vida privada a casos de epidemias o pandemias que pongan en riesgo a la población, y definir detalladamente el propósito y objetivo de la data, parámetros para la recolección, análisis, almacenamiento, divulgación y eliminación.[22] La ley surcoreana es un perfecto ejemplo de cómo hacer esto y evitar posibles abusos.
La otra cara de la moneda a la política de Corea del Sur es la divulgación de información. El IDCPA reconoce el derecho de la población al acceso a la información sobre la pandemia y obliga al ministro de salud a transmitir los datos sobre movimientos, medios de transporte, contacto y otra información del (posible) paciente.[23] Todos los surcoreanos reciben mensajes de alerta en sus celulares que les indican de una nueva persona infectada, con sus datos de residencia, lugar en que trabaja, establecimientos que ha visitado, entre otros. Aunque el Estado no envía el nombre de la persona, la cantidad de información que les brinda es tan amplia que en internet fácilmente se han creado listados identificando a las personas.[24] Entidades privadas han podido crear datos agregados para desarrollar aplicaciones que avisan a los miembros del público si están cerca de un paciente o edificio contaminado, convirtiendo la información incluso en mapas digitales (como el coronamap.site).[25] De esta manera, se espera que los ciudadanos puedan determinar si han estado en riesgo y acudan lo antes posible a hacerse pruebas, generando un círculo virtuoso con las disposiciones sobre realización de pruebas.
Guatemala cuenta únicamente con la Ley de Acceso a la Información Pública para regular temas de privacidad de datos. Esta no contiene las disposiciones necesarias y suficientes para poder calcar actualmente la postura surcoreana. Para hacerlo, habrá que recurrir nuevamente al Legislativo o bien a la interpretación de los jueces.
Aunque hiciéramos el trasplante directo, este no sería eficiente. Para poder escoger la privacidad como derecho a limitar en lugar de aquellos que el presidente Giammattei seleccionó, se requiere tanto de una infraestructura como de una cultura que acepte o tolere ciertos niveles de vigilancia,[26] ninguna de las cuales aparece de la noche a la mañana. Guatemala, en contraste con los datos mencionados de Corea del Sur, no cuenta con un sistema de cámaras de vigilancia tan amplio, utiliza principalmente efectivo[27] y, aunque la penetración de celulares es alta, el último censo revela que menos de 3 de cada 10 habitantes tienen acceso a internet.[28] Asimismo, la reacción negativa ante la reciente filtración de datos de personas en cuarentena demuestra lo poco abierta que es la sociedad guatemalteca a interferencias en la vida privada (en especial por factores como la seguridad).
Esto no significa que no tengamos opciones. Actualmente, las autoridades han tratado de imitar la postura surcoreana, identificando las redes de contagio que pueden crear a través del relato de las personas y analizando todo de forma manual. Nada impide al gobierno (o al sector privado) desarrollar herramientas digitales en que pueda irse ingresando esta información, aunque no sea tan precisa, para poder ir creando estos trazos de la enfermedad. Sin embargo, para lograr ejecutar esto, probablemente necesitarán de una ley que los faculte a obtener más información de entes externos (como las empresas de telecomunicaciones) y especialmente para poder trasladar la información a la población. Por el momento, pueden buscar que cada persona en cuarentena dé su aprobación.
Asimismo, esta no puede ser una solución aislada, pues, una vez se detecta la red, debe existir facilidad para hacerse las pruebas médicas; de lo contrario, resulta imposible poder afinar y hasta corroborar los datos de las redes de contagio. La exitosa estrategia denominada “trace, test and treat”[1] de Corea del Sur requiere medidas que existen simbióticamente, en donde una permite anticipar y la otra confirmar y evitar futuros contagios; una sin la otra es una solución a medias que poco logra.
Conclusiones
Corea del Sur no tiene que recurrir a cuarentenas, toques de queda ni cierres de comercios, no tanto por su sistema de pruebas, sino porque todos conocen de antemano quiénes están infectados, quiénes están en riesgo y los movimientos de todas estas personas, que son sometidas a cuarentena. Las personas pueden seguir su día a día libremente, ya que basta con que sean precavidas, utilizando toda la información a su disposición. La accesibilidad a realizarse pruebas, simplemente les permite de manera más rápida saber si son o no un riesgo para la sociedad. Es, entonces, la interferencia con el derecho a la vida privada la que realmente ha permitido al país asiático no adoptar las medidas que el nuestro ha tenido que tomar.
Varios han estimado que las medidas surcoreanas que afectan derechos individuales representan un enfoque más permisivo (softer approach) que las limitaciones tan fuertes a la circulación y al desarrollo económico de los demás países.[29] Esta postura equivoca la dimensión física de la restricción con su severidad. Deja de lado lo sensible que es interferir con la vida privada de una persona, incluso si solo es la recolección de información de sus movimientos. Esto ya lo ha hecho ver la Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso Carpenter v. The United States, en donde afirmó que el permitir al Estado tener acceso a los movimientos de una persona equivale a proveerle una ventana a la vida íntima de la persona, dado que revela no solo su desplazamiento, sino, a través de ellos, su asociación familiar, política, profesional, religiosa y sexual.[30] En Corea del Sur, se han generado problemas por esto, como la estigmatización de áreas, la disminución de clientela en las empresas en donde labora o estuvo una persona infectada, el acoso o culpa por la propagación de la enfermedad a personas identificadas, etc.[31] Tampoco puede obviarse el riesgo de crear accidentalmente un Big Brother, al permitir a los gobiernos aumentar su poder de vigilancia electrónica y digital y tener acceso a información a la que de otro modo no tendrían, dificultando regresar las cosas al estatus quo.[32]
Los países que adopten disposiciones similares (como está ocurriendo con Singapur y Hong Kong) deben asegurarse de que estas tengan límites en alcance y duración de la interferencia a datos privados, pero el problema con el que se toparán, como bien ha afirmado Mila Romanoff (líder del Pulso Global de las Naciones Unidas – programa que estudia el uso de data para evitar emergencias por epidemias), es determinar cuánta data es suficiente.[33] Es de reconocer que las autoridades de Corea del Sur no han sido ajenas a este problema.
En primer lugar, notifica a las personas que están siendo vigiladas y tiene en pie políticas para destruir la información cuando ya no sea necesaria.[34] Ante acusaciones de invasiones arbitrarias a la privacidad, el director de los Centros de Control y Prevención de Enfermedades afirmó que iban a pulir sus lineamientos para compartir datos, de manera que esto no desincentivara a los ciudadanos a hacerse pruebas, y se tomó la decisión de solo compartir información cuando la investigación epidemiológica no permitiera identificar a todas las personas con las que tuvo contacto el paciente.[35] Nuevamente, Corea del Sur recurrió al Derecho para validar su política, puesto que optó por una solución constitucional, recalibrando su medida restrictiva para que hubiera un mejor balance entre el derecho limitado y el objetivo buscado. Además, todo esto lo logró con una ley ordinaria, sin recurrir a los estados de excepción constitucionales.
No se trata, entonces, de solo criticar al gobierno sobre la importancia de hacer más pruebas. El Estado deberá determinar si vale la pena sacrificar el derecho humano a la vida privada y, para asegurarse si usted estaría dispuesto a ello, lo invito a regresar a leer la pregunta del inicio. Para que Guatemala pueda luchar contra el coronavirus basándose en los ejemplos más exitosos, debe asegurarse que su Derecho se lo permita y, actualmente, nuestro marco normativo deja mucho que desear. No queda más que esperar que pueda seguirse el esquema de Corea del Sur con sus matizaciones para adecuarse a la realidad guatemalteca. De hacerse así, habría una mayor probabilidad de que a futuro vayan desapareciendo más rápido las medidas restrictivas que afectan nuestra economía y que hasta se impida una crisis de salud pública. La lección que ahora todos debemos aprender de Corea del Sur es que no se trata de soluciones rápidas sino estructurales.
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[1] Kim, H. J. (2020, marzo 20). South Korea learned its successful Covid-19 strategy from a previous coronavirus outbreak: MERS. Bulletin can pilates help me lose weight of the Atomic Scientists. https://thebulletin.org/2020/03/south-korea-learned-its-successful-covid-19-strategy-from-a-previous-coronavirus-outbreak-mers/
[1] Como referencia, se puede considerar el artículo 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
[2] Kouroutakis, A. (2020, marzo 24). Inaction as a State Response to the Coronavirus Outbreak. IACL-IADC Blog. https://blog-iacl-aidc.org/2020-posts/2020/3/24/inaction-as-a-state-response-to-the-coronavirus-outbreak
[3] Lee, S. (2020, marzo 25). Fighting COVID 19 – Legal Powers and Risks: South Korea. Verfassungsblog. https://verfassungsblog.de/fighting-covid-19-legal-powers-and-risks-south-korea/
[4] Kim, B. (2020, marzo 16). Lessons for America: How South Korean Authorities Used Law to Fight the Coronavirus. Lawfare. https://www.lawfareblog.com/lessons-america-how-south-korean-authorities-used-law-fight-coronavirus
[5] Beaubien, J. (2020, marzo 26). How South Korea Reined In The Outbreak Without Shutting Everything Down. NPR.Org. https://www.npr.org/sections/goatsandsoda/2020/03/26/821688981/how-south-korea-reigned-in-the-outbreak-without-shutting-everything-down
[6] Artículos 80 y 83 del IDCPA
[7] Fisher, M., & Sang-Hun, C. (2020, marzo 23). How South Korea Flattened the Curve. The New York Times. https://www.nytimes.com/2020/03/23/world/asia/coronavirus-south-korea-flatten-curve.html
[8] Lee, S. (2020, marzo 25)
[9] Coronavirus: Can S. Korea be a model for virus-hit countries? (2020, marzo 11). France 24. https://www.france24.com/en/20200311-coronavirus-can-s-korea-be-a-model-for-virus-hit-countries
[10] Fisher, M., & Sang-Hun, C. (2020, marzo 23)
[11] Sonn, J. W. (2020, March 19). Coronavirus: South Korea’s success in controlling disease is due to its acceptance of surveillance. The Conversation. https://theconversation.com/coronavirus-south-koreas-success-in-controlling-disease-is-due-to-its-acceptance-of-surveillance-134068
[12] Artículo 76-2(1 y 2) del IDCPA
[13] Kim, B. (2020, marzo 16)
[14] Earle, P. C. (2020, marzo 12). South Korea Preserved the Open Society and Now Infection Rates are… AIER. https://www.aier.org/article/south-korea-preseved-open-infection-rates-are-falling/; Sonn, J. W. (2020, marzo 19)
[15] Japan Remains Reliant on Ready Money. (2019, marzo 26). Nippon.Com. https://www.nippon.com/en/japan-data/h00417/japan-remains-reliant-on-ready-money.html
[16] Herald, T. K. (2018, junio 24). Korea No. 1 worldwide in smartphone ownership, internet penetration. Www.Koreaherald.Com. http://www.koreaherald.com/view.php?ud=20180624000197; Kinney, S. (2019, octubre 15). Huawei: Friendly regulators, vertical collaborations key to 5G success. RCR Wireless News; RCR Wireless News. https://www.rcrwireless.com/20190912/5g/how-south-korea-built-5g-and-what-its-learning
[17] Song, L., & Engelberg, S. (2020, March 15). How South Korea Scaled Coronavirus Testing While the U.S. Fell Dangerously Behind. ProPublica. https://www.propublica.org/article/how-south-korea-scaled-coronavirus-testing-while-the-us-fell-dangerously-behind
[18] Fisher, M., & Sang-Hun, C. (2020, march 23)
[19] Sonn, J. W. (2020, marzo 19
[20] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86 sobre La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, 9 de mayo de 1986
[21] Gstrein, O., & Zwitter, A. (2020, marzo 20). Using Location Data to Control the Coronavirus Pandemic. Verfassungsblog. https://verfassungsblog.de/using-location-data-to-control-the-coronavirus-pandemic/
[22] Artículos 6 y 34-2 del IDCPA
[23] Kim, B. (2020, marzo 16)
[24] Kim, M. J., & Denyer, S. (2020, marzo 13). A ‘travel log’ of the times in South Korea: Mapping the movements of coronavirus carriers. Washington Post. https://www.washingtonpost.com/world/asia_pacific/coronavirus-south-korea-tracking-apps/2020/03/13/2bed568e-5fac-11ea-ac50-18701e14e06d_story.html
[25] Sonn, J. W. (2020, March 19)
[26] ICON Solutions. (2017). Global Payments: Spotlight on Guatemala.
[27] Guatemala, elPeriódico (2019, octubre 8). Censo refleja brechas en el uso de Internet. ElPeriódico. https://elperiodico.com.gt/inversion/2019/10/08/censo-refleja-brechas-en-el-uso-de-internet
[28] Bicker, L. (2020, marzo 12). Is S Korea’s rapid testing the key to coronavirus? BBC News. https://www.bbc.com/news/world-asia-51836898
[29] Earle, P. C. (2020, marzo 12)
[30] Corte Suprema de los Estados Unidos, Carpenter v. United States, No. 16-402, 585 U.S. ____ (2018), p. 12
[31] Demasiada transparencia sobre el virus en Corea del Sur puede afectar la vida privada. (2020, marzo 10). France 24. https://www.france24.com/es/20200310-demasiada-transparencia-sobre-el-virus-en-corea-del-sur-puede-afectar-la-vida-privada
[32] Gallo, W. (20202, marzo 23). South Korea’s Coronavirus Plan Is Working; Can the World Copy It? | Voice of America – English. Www.Voanews.Com. https://www.voanews.com/science-health/coronavirus-outbreak/south-koreas-coronavirus-plan-working-can-world-copy-it
[33] Singer, N., & Sang-Hun, C. (2020, marzo 23). As Coronavirus Surveillance Escalates, Personal Privacy Plummets. The New York Times. https://www.nytimes.com/2020/03/23/technology/coronavirus-surveillance-tracking-privacy.html
[34] Kim, B. (2020, Marzo 16)
[35] Singer, N., & Sang-Hun, C. (2020, marzo 23); Zastrow, M. (2020, March 18). South Korea is reporting intimate details of COVID-19 cases: has it helped? Nature. https://www.nature.com/articles/d41586-020-00740-y
